Observaciones al 
Proyecto de ley que modifica la 
	Ley 17.336 de Propiedad Intelectual 	

Informe para la Comisión de Educación, Cultura, Ciencia
y Tecnología del Senado de la República

Noviembre, 2007

 

Observaciones al proyecto de ley que modifica 
la Ley 17.336 de Propiedad Intelectual 

Consideraciones previas

La Ley 17.336 sobre propiedad intelectual establece el estatuto jurídico de los creadores sobre sus obras, así como determinadas condiciones de acceso de la comunidad a los progresos de las ciencias, las artes, la literatura y, hoy por hoy, también a la tecnología. Como tal, el estatuto resulta aplicable a diversos contextos en los cuales se verifican actos de creación, desde los propiamente artísticos (v.gr., música y pintura), pasando por industrias culturales (v.gr. sellos discográficos y casas editoriales), hasta otros de connotación tecnológica (producción de software y bases de datos). A ello cabe adicionar normas concernientes a la determinación de infracciones, procedimientos judiciales aplicables y otras. 

El amplio tramado de actividades que quedan afectos a la normativa sobre derechos de autor impide verificar en un breve informe un tratamiento exhaustivo de los múltiples efectos que puede suscitar su modificación. En el presente informe nos hemos limitado a ciertas aristas de la regulación, las cuales revisten inequívoco interés público, tal como se concibe en diversos instrumentos internacionales, como garantía de acceso. 

Es así, entonces, como el presente informe se detiene sobre cuatro tópicos específicos, a saber: protección del dominio público, sistema de excepciones y limitaciones al derecho de autor, licencias obligatorias y normas concernientes a la intervención penal. En este informe omitimos referirnos a los temas sobre responsabilidad de los prestadores de servicio de Internet y modificaciones al estatuto del software, ya que, en lo sustancial, las observaciones formuladas en su oportunidad ante la Cámara de Diputados han sido recogidas en el texto aprobada por ella. 

1.- Protección del dominio público

La regulación del derecho de autor no sólo se extiende a la protección otorgada a los creadores y demás titulares de derechos en relación con sus obras, estableciendo derechos monopólicos sobre ellas por un período determinado (dominio privado), sino que también establece normas concernientes al resguardo de aquellas obras que han ingresado al patrimonio común de la humanidad, el denominado “dominio público”.

El dominio público está conformado por aquellas obras que pueden ser usadas libremente por las personas, sin requerir autorización ni mediar un pago de remuneración, pues los derechos sobre ellas han vencido o caducado por diversas circunstancias. Pensemos en la obra musical de Chopin, la pintura de Rugendas, la novela de Blest Gana y la tradición mitológica de Chiloé, entre otras.

La adecuada protección del dominio público es esencial para la preservación y difusión cultural, permitiendo el acceso libre a fuentes de conocimiento y sirviendo de base para la producción de nuevas creaciones. Al respecto el proyecto de ley tal cual ha sido aprobado por la Cámara de Diputados muestra avances significativos, al simplificar el cómputo de plazos de vigencia de los derechos y prever sanciones penales para un uso indebido de las obras que conforman el dominio público. Sin embargo, es posible profundizar la protección al dominio público, sin que signifique merma alguna para los intereses de las personas, como individuos particulares Así el proyecto mejoraría sustantivamente de introducirse tres indicaciones adicionales en orden a ampliar el tipo de obras que ingresan al dominio público.

El texto actual de la ley, en relación al dominio público, dispone:

Art. 11. Pertenecen al patrimonio cultural común:
a) Las obras cuyo plazo de protección se haya extinguido;
b) La obra de autor desconocido, incluyéndose las canciones, leyendas, danzas y las expresiones del acervo folklórico;
c) Las obras cuyos titulares renunciaron a la protección que otorga esta ley;
d) Las obras de autores extranjeros, domiciliados en el exterior que no estén protegidos en la forma establecida en el artículo 2°, y
e) Las obras que fueren expropiadas por el Estado, salvo que la ley especifique un beneficiario.
Las obras del patrimonio cultural común podrán ser utilizadas por cualquiera, siempre que se respete la paternidad y la integridad de la obra.

Sobre el particular se sugiere la incorporación de dos nuevos literales: uno concernientes a documentación pública u oficial, y otro al caso de obras cuyo titular fallece intestado sin herederos forzosos. 

El Convenio de Berna de 1886, del cual Chile es parte, admite que los Estados partes excluyan a los documentos oficiales como objeto de protección, y tal han hecho diversos países, tales Brasil, Colombia, Costa Rica, México y Estados Unidos, entre otros.

Si son fondos públicos los que financian el desempeño de funciones públicas, las obras originadas de tal cometido deben ser, en justicia, de público acceso y uso. Esto resulta tan valido para las sentencias judiciales y leyes, como para los informes, programas y estudios públicos. El mismo razonamiento puede hacerse extensivo a las obras desarrolladas por terceros por encargo del Estado, salvo reserva de derechos.

Nuestra actual legislación no garantiza tal circunstancia, exponiéndonos de paso al complicado percance de establecer la titularidad de los derechos en documentos tales como resoluciones judiciales u otras. El dominio público ganaría en certeza de introducirse una razonable modificación como la siguiente propuesta.

“f) Las resoluciones judiciales, legislativas y administrativas.
g) Las obras creadas por empleados públicos como parte de su trabajo.
h) Las obras creadas por encargo de un organismo público, salvo acuerdo en contrario.”.

Con todo, es legítima la preocupación manifestada en ciertos sectores en orden a que las disposiciones recién mencionadas parecen excesivas, en relación con la labor propia de las empresas del Estado. De ahí que se sugiera, la adopción de un inciso que acote los efectos de las letras g) y h) del siguiente tenor.

“Lo dispuesto en las letras g) y h) precedentes será aplicable a los órganos del Estado, excluidas las empresas públicas o aquellas en que el Estado tenga participación.”.

De otro lado, se presenta un percance tratándose de las obras cuyo titular fallece sin dejar testamento ni herederos forzosos, ya que la determinación de los nuevos titulares impide hacer un uso posterior de las obras. De ahí la sugerencia de incorporar tales obras al patrimonio común, tal cual hacen análogamente otros países, tales como Argentina, Costa Rica y, con matices, México. El texto sugerido es:

“i) Las obras cuyo titular fallezca intestado y sin asignatarios forzosos.”. 

De otro lado, según consta en el antes trascrito artículo 11, son de dominio público “las obras cuyos titulares renunciaron a la protección que otorga esta ley”. Esto tiene bastante sentido si se considera que la renuncia de derechos está permitida como regla general cada vez que estos miran esencialmente a la satisfacción de un interés individual. En la especie, el titular del derecho renuncia a la protección de la ley, permitiendo que terceros puedan hacer un libre uso de su obra. Por su puesto ello es sin perjuicio de los derechos morales que competen al creador, los cuales son indisponibles.

Esta norma permite que los creadores y titulares de derechos puedan disponer con amplitud de los derechos que el ordenamiento jurídico les confiere; sin embargo entra en colisión con el artículo 86 que establece la irrenunciabilidad de los derechos patrimoniales. 

Por consiguiente la propuesta específica mira a derogar el actual artículo 86 de la Ley 17.336 sobre Propiedad Intelectual, con el siguiente tenor:

“Derógase el artículo 86 de la Ley 17.336.”.

Finalmente, siempre en cuanto al fortalecimiento del dominio público, se han constatado serias dificultades para el uso de obras que conglomeran un conjunto de contribuciones particulares. Esta situación dice relación especialmente con las fotografías, artículos e imágenes incluidos en periódicos y revistas. El engorroso trámite de computar plazos de vigencia de derechos individuales obstaculiza labores de docencia, investigación y difusión de tales contenidos. De ahí que se proponga el siguiente 

“Agréguese un inciso tercero al artículo 12 de la Ley 17.336 del siguiente tenor: “Tratándose de periódicos, revistas u otras publicaciones de la misma naturaleza, el plazo de vigencia de los derechos se computará desde la publicación respectiva”.”

La adecuada protección del dominio público resulta esencial para la preservación y difusión cultural, y las propuestas precedentes, sumadas a las ya contenidas en la propuesta del Ejecutivo y aprobadas por la Cámara de Diputados, mejorarán el acceso a las obras de dominio público, brindando seguridad tanto a los usuarios finales de las obras, como a entidades que realizan gestión cultural (museos, bibliotecas, archivos) y a las mismas industrias culturales (tales como sellos editoriales).

 
 2.- Excepciones y limitaciones al derecho de autor

El principal acierto del proyecto de ley presentado por el Ejecutivo radica en la inclusión de nuevas excepciones y limitaciones al derecho de autor, las que se encuentran a ausentes o eclipsadas en el actual texto de la Ley 17.336 sobre Propiedad Intelectual, lo cual ocasiona una significativa merma para el pleno goce de derechos fundamentales de las personas, junto con menoscabar la competitividad país, al obstaculizar actividades calificadas de legítimas en la mayor parte del mundo civilizado.

El proyecto repara en la vergonzosa ausencia de una excepción que garantice a las personas discapacitadas el acceso a las obras, reconoce los derechos de ilustración y cita, se contemplan excepciones específicas para el funcionamiento de bibliotecas y museos, junto a excepciones específicas para el caso del software. Con todo, el tratamiento de algunas de tales excepciones puede ser mejorado, para lo cual se formularán algunas propuestas.

En lo que resta nos detendremos en tres puntos específicos: las excepciones para bibliotecas (artículos 71 I, J y L de la propuesta), una sugerencia de excepción para determinados usos públicos, y la excepción especial prevista en el artículo 71 R de la propuesta original del Ejecutivo. Revisaremos cada una de tales excepciones en el mismo orden.

2.1.- Excepción para bibliotecas

El proyecto aprobado por la Cámara de Diputados acierta al incluir excepciones específicas para el funcionamiento de las bibliotecas, una sentida necesidad en el medio nacional. Sin embargo, el texto mismo aún podría recibir ciertos cambios, a efectos de esclarecer o mejorar su alcance. De entre ellas nos detendremos en tres.

En primer término, el texto del artículo 71 I aprobado por la Cámara de Diputados, consigna una excepción que permite la reproducción de obras a efectos de conservación y reposición. Esta excepción queda circunscrita al hecho de que las obras se encuentren fuera de mercado. Sin embargo, adicionalmente, el texto aprobado exige que la biblioteca o archivo “no tenga fines de lucro”. Francamente esta última exigencia parece excesiva si se considera que esta limitada reproducción dice relación con una obra que no está disponible en el mercado. De ahí entonces que se sugiera la siguiente indicación:

“En el artículo 71 I, elimínese la frase “que no tengan fines de lucro”.”

En segundo lugar, el artículo 71 J del texto aprobado por la Cámara de Diputados contempla una excepción que permite la copia de una obra para uso personal del copista, limitando éstas a simples “fragmentos”. Carece de sentido tal referencia, máxime si se considera que la reproducción de fragmentos ya está autorizada por el derecho de citas. El sentido de la disposición es más bien permitir la reproducción de porciones razonables de una obra. En razón de ellos, se sugiere el siguiente texto:

“En el artículo 71 J, reemplácese la frase “copias de fragmentos” por “copias de porciones razonables”, y adiciónese un inciso segundo del siguiente tenor “Para efectos de lo dispuesto en el inciso precedente, se entenderá por reproducción de una porción razonable la que se extendiere a una obra corta, un artículo de una publicación periódica, un capítulo de obras extensas u otra extensión análoga”.”

En tercer término, siempre asociado a excepciones y limitaciones al derecho de autor para bibliotecas, merece reparos el artículo 71 L del proyecto aprobado por la Cámara de Diputados. Este artículo permite a determinadas bibliotecas efectuar la traducción de obras al idioma español; sin embargo, está disposición está condenada a ser letra muerta, pues hoy no existen bibliotecas que presten un servicio de tales características. En verdad, esta excepción debía permitir la traducción de una obra a efectos de su uso personal, o para investigación o estudio por parte de los usuarios de dichas bibliotecas o archivos. Para tales efectos, según lo que posteriormente se verá, se sugiere un texto alternativo.

2.2.- Excepción para usos públicos

Enseguida cabe considerar una excepción para el ejercicio de funciones públicas. En efecto, tanto la Copyright Act de Estados Unidos, como la Directiva de la Unión Europea relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, contemplan excepciones que admiten el uso de obras para fines de seguridad pública o para garantizar el correcto desarrollo de procedimientos administrativos, parlamentarios o judiciales, e inclusive asegurar una cobertura adecuada de dichos procedimientos.

El propio Tratado de Libre Comercio suscrito entre Chile y Estados Unidos, en su artículo 17.2.5 d) vii), admite el establecimiento de una excepción para llevar a cabo “actividades legalmente autorizadas que llevadas a cabo por empleados, funcionarios o contratistas de gobierno con el fin de aplicar la ley, realizar actividades de inteligencia o actividades similares de gobierno”. 

En razón de lo expuesto, nos parece oportuno el establecimiento de una excepción específica en la materia, que garantice, tal cual ocurre en otros países, el acceso y uso de las obras para el desempeño de la función pública. Al efecto se sugiere la siguiente redacción:

“Artículo 71... Es lícito el uso de obras para la ejecución de actividades legalmente autorizadas llevadas a cabo por empleados, funcionarios o contratistas del Estado con el fin de aplicar la ley, realizar actividades de inteligencia, verificar procedimientos administrativos, judiciales y legislativos.”.

2.3.- Excepción del artículo 71 R

Uno de los grandes aciertos de la propuesta del Ejecutivo consistía en la propuesta del artículo 71 R, conforme al cual se admitían excepciones distintas a las precedentemente enumeradas, siempre que se cumpliesen con la denominada “reglas de los tres pasos”, esto es: circunscriban a casos especiales, que no atenten contra la explotación normal de la obra, de la interpretación o ejecución y del fonograma, ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos. El tenor literal de la propuesta del Ejecutivo era el siguiente:

“Artículo 71 R. Serán admisibles excepciones distintas a las prescritas precedentemente, siempre que se circunscriban a casos especiales, que no atenten contra la explotación normal de la obra, de la interpretación o ejecución y del fonograma, ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos.”

El artículo 71 R no contraviene obligaciones internacionales y es coherente con los instrumentos internacionales en materia de derechos de autor, desde que la norma en cuestión reproduce las exigencias que el Convenio de Berna de 1886, los Acuerdos sobre Determinados Aspectos de la Propiedad Intelectual de relevancia para el Comercio suscritos en el marco de la Organización Mundial de Comercio (OMC) y los Tratados Internet de 1996 de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) exigen para las excepciones y limitaciones a los derechos de autor. Es, por lo demás, concordante con cada uno de los referidos instrumentos internacionales. 

La norma propuesta es también análoga a las que se constatan en el derecho interno de diversos países, entre los cuales cuentan Canadá, Australia y nuestro principal socio comercial, Estados Unidos. De hecho, el Tratado de Libre Comercio admite que los Estados partes prevean una excepción similar (Artículo 17.7.3). 

Sin embargo, el este tratado es aún más radical que la conservadora propuesta del Ejecutivo, porque va más allá de la iniciativa del Gobierno, ya que admite que los Estados partes puedan establecer, mediante un procedimiento legislativo, o inclusive administrativo, excepciones distintas de las previstas en la Ley (Artículo 17.2.5 d) i). En los hechos, hoy la Oficina de Copyright de la Biblioteca del Congreso de Estados Unidos establece excepciones distintas a las previstas en la misma ley con una vigencia temporal y prorrogable de tres años, a fin de permitir la actualización de la ley sin necesidad de requerir un continuo pronunciamiento del Congreso.

Sobre la base de lo precedente, cabe considerar todavía al Legislativo la posibilidad de conceder de facultades análogas a las de la Oficina de Copyright de Estados Unidos para que alguna(s) repartición(es) pública(s) autorizará(n) temporalmente determinados usos de las obras ante circunstancias calificadas.

De otro lado, una norma similar al Artículo 71 R ya se contempla en nuestra legislación, en el actual Artículo 45 bis, si bien la redacción propuesta por el Ejecutivo hacía más nítido el cometido judicial en la materia, lo cual permitiría a los tribunales evitar la imposición de una sanción penal en aquellos casos en que el uso de una obra satisfaga la regla de los tres pasos. Esto último es particularmente relevante si se considera la desproporcionada intervención penal que originan inclusive usos no autorizados sin fines comerciales.

En efecto, el artículo 71 R equilibra la intervención penal y el incremento de las penas. El proyecto de ley contempla un incremento significativo en las sanciones penales tanto para quienes hacen un uso no autorizado de las obras con fines comerciales, como para quienes hacen tal uso sin fines comerciales. En estos últimos casos, la única manera de evitar una desmesurada política represiva por el uso de las obras, será que los supuestos “infractores” obtengan el reconocimiento de que su conducta se ajusta a las altas exigencias previstas en el Artículo 71 R. De este modo, podrá equilibrarse la intervención penal. Por ejemplo, en la ley no se reconoce la excepción de parodia, de modo que si alguien hace uso de una obra para parodiar la misma obra o su creador cae en ilícito; si no se tiene una excepción como la del artículo 71 R, su autor respondería civil y penalmente. Lo cual es paradojal porque en otros países ello se garantiza legalmente y se entiende ejercicio de la libertad de expresión.
 
Lo precedentemente expuesto nos lleva a otros beneficios que resultan de la adopción de un artículo como el 71 R, a saber que se permite equilibrar los intereses ante la presencia de vacíos normativos y hacer frente a la obsolescencia normativa. 

El artículo 71 R permite equilibrar los intereses ante vacíos legales. El proyecto de ley en tramitación en el Congreso no prevé diversas situaciones en que se hace uso de los derechos de autor y que, de no mediar una disposición como el artículo 71 R, calificarían de ilegales. Por ejemplo, es usual que en el derecho comparado se reconozca como excepción la interpretación –no así la reproducción- de obras en el marco de ceremonias públicas o litúrgicas. Esta excepción no se prevé en el proyecto de ley, de manera que el Artículo 71 R contribuye a paliar el vacío legal. Lo propio sucede con el razonable uso de obras en procesos administrativos y judiciales, con el collage, el pastiche y la parodia, el uso incidental de obras, por mencionar sólo algunos.

El artículo 71 R permite hacer frente a la obsolescencia normativa resultante del desarrollo tecnológico. El estatuto sobre derechos de autor aplica sobre diversas creaciones tecnológicas (software, bases de datos, obras multimedia, etc.) que circulan en un entorno digital. El continuo progreso de la tecnología obliga a la continua revisión de la normativa aplicable, de manera que el artículo 71 R permite hacer frente a obsolescencia normativa, permitiendo que un determinado uso sea calificado judicialmente de lícito (sólo para el caso concreto), hasta en tanto se obtiene un reconocimiento general de licitud por el Legislativo. Por ejemplo, de llega a concretarse la portabilidad del número de telefonía celular, será necesario intervenir el software que liga teléfonos móviles a un determinado operador, lo cual implicará infringir la ley, salvo que judicialmente exista una excepción tal como el artículo 71 R. Otro ejemplo, si soy dueño de un videojuego que corre sobre una consola descontinuada, debía ser lícito poder modificar el software del juego para hacerlo correr en otra consola; sin embargo, este uso sería ilícito para nuestra ley, pero una excepción como el 71 R podría servir para hacer frente a ese vacío legal. 

Sobre la marcha, es necesario hacer presente que el impacto de una norma como la prevista en el Artículo 71 R tiene un efecto bastante limitado. Lo que hace sustantivamente diferente esta norma del denominado fair use estadounidense es que en nuestro país las resoluciones judiciales tienen eficacia relativa y no surten efecto sino respecto del caso concreto, mientras en Estados Unidos el sistema de precedentes judiciales va forjando una sólida doctrina que surte efecto inclusive para quienes no han sido parte en un juicio. 

Pero no sólo es necesario disponer de una resolución judicial que reconozca que estamos frente a un uso exceptuado, sino que además es necesario que tal resolución considere la denominada regla de los “tres pasos”: circunscriban a casos especiales, que no atenten contra la explotación normal de la obra, de la interpretación o ejecución y del fonograma, ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos.

En síntesis, es apropiado aprobar el artículo 71 R de la propuesta inicialmente presentada por el Ejecutivo, máxime si se considera que tal disposición tiene un alcance y efectos limitados, no contraviene obligaciones internacionales y es coherente con los instrumentos internacionales en materia de derechos de autor, equilibra la intervención penal y el incremento de las penas, permite equilibrar los intereses ante vacíos legales y permite hacer frente a la obsolescencia normativa resultante del desarrollo tecnológico. 

3.- Licencias obligatorias

Las licencias obligatorias constituyen casos en los cuales el legislador autoriza el uso de una obra prescindiendo de la voluntad del titular de los derechos; sin embargo, a diferencia de las excepciones, estos casos dan lugar al pago de una remuneración. El proyecto de ley presentado por el Ejecutivo prevé algunas de ellas; sin embargo, nos ha parecido oportuno proponer el establecimiento de otras, especialmente relativas al mundo editorial.

Al efecto, se proponen dos licencias obligatorias: la primera de ellas, para efectos de la traducción y publicación comercial de obras a la lengua española; la segunda, para la publicación de obra de titular de derechos desconocido o domicilio ignorado. El texto de estas propuestas ha sido desarrollado conjuntamente por la Asociación de Editores de Chile, el Colegio de Bibliotecarios de Chile, la Comisión Asesora de Bibliotecas del Consejo de Rectores y ONG Derechos Digitales.

La propuesta de licencia obligatoria de traducción y publicación de obras al español ha sido diseñada siguiendo las legislaciones de Argentina y de Colombia, que las prevén para sus industrias editoriales. Su tenor es el siguiente:

“Artículo 71… El Ministerio de Educación, a través del Conservador de Propiedad Intelectual, concederá licencia no exclusiva e intransferible para traducir y publicar en el país las obras originariamente escrita en idioma extranjero, cuando a la expiración de un plazo de tres años, contados desde su primera publicación, no haya sido publicada, íntegramente y en formato tangible, su traducción al castellano por el titular del derecho de traducción, o bien se encontraren agotadas las ediciones de traducciones al castellano ya publicadas.

Para tal efecto, el solicitante deberá: 
a) 	Acreditar que la obra se encuentra en alguna de las circunstancias referidas en el inciso precedente. 
b) 	Comprobar que ha procurado obtener autorización del titular de los derechos sobre la obra y que después de haber hecho las diligencias pertinentes no pudo localizarlo u obtener su autorización; 
c) 	Comprobar que no habiendo podido localizar al titular del derecho de traducción, transmitió copias de su solicitud al editor cuyo nombre aparezca en la obra. 
d) 	Encargar la traducción de la obra a una persona competente; 
e) 	Declarar el número de ejemplares de que constará la edición y su precio de venta.
f) 	Depositar en la cuenta corriente abierta a nombre del Conservador de Propiedad Intelectual, para ser entregado al titular del derecho, el importe correspondiente a la tercera parte del 10% del valor total de facturación de la edición declarada; 
g)	Depositar bajo las condiciones precedentes o prestar garantía por el importe de las restantes 2/3 partes del 10% fijado en el literal anterior, el que deberá pagarse cada dos años contados desde la fecha de concesión de la licencia conforme la facturación de la edición declarada; y,
h) 	Consignar en la publicación de la traducción, el título y autor originario de la obra en su idioma original, así como el tiraje declarado de la obra.

Se presumirá la ausencia de traducción o el agotamiento de las ediciones al castellano de la obra, por la circunstancia de no ser objetados tales hechos por el titular de los derechos, sea ante quien solicite la licencia o ante el Conservador de Propiedad Intelectual.

Las circunstancias de los literales b) y c) se acreditarán mediante la correspondiente constancia de carta certificada cursada dos meses antes de la formulación de la solicitud de licencia al Ministerio de Educación.”.

Enseguida, la propuesta prevé una excepción de traducción específica, diferenciada de la licencia de traducción y publicación comercial. Mediante esta excepción se permite la traducción de una obra para fines personales y docentes, sin pretensión comercial. El proyecto aprobado por la Cámara de Diputados prevé una excepción similar, pero, como ha quedado antes dicho, su tenor literal le priva de efectos reales. Efectivamente, el texto actual del proyecto de ley autoriza tal traducción cuando esta es verificada por una biblioteca, no obstante que hoy ninguna biblioteca ofrece tales servicios de traducción en el país. Lo razonable es conceder tal autorización para traducir a quien quiera, en tanto el hecho de la traducción obedezca a ciertos limitados contextos. El texto propuesto es el siguiente:

“Artículo 71… Podrá, sin que se requiera remunerar al titular ni obtener su autorización, efectuarse la traducción de obras originalmente escritas en idioma extranjero y legítimamente adquiridas, para efectos de uso personal, o para investigación o estudio por parte de los usuarios de dichas bibliotecas o archivos.”. 

Finalmente, siempre en lo concerniente a licencias obligatorias, se propone una específica para las denominadas obras huérfanas, esto es, aquellas cuyo titular de derechos es desconocido. La propuesta también se extiende a los casos de titular de derechos sin domicilio conocido y al caso de oposición formulada por quien no es autor de la obra. En todos estos casos, la difusión de las obras se ve entrabada, pese a que ello no irroga perjuicios al autor. Las industrias editoriales y los usuarios se verán favorecidos con mejor acceso a tales obras. En tanto que una remuneración determinada legalmente garantizará los derechos de los eventuales derechohabientes o titulares, si estos aparecieren.

La propuesta de licencia obligatoria para obras huérfanas ha sido redactada siguiendo las directrices acordadas recientemente a nivel internacional por la Federación Internacional de Asociaciones de Bibliotecarios (IFLA) y la Asociación Internacional de Editores (IPA). El tenor de la propuesta es el siguiente:

“Artículo 71… El Ministerio de Educación, a través del Conservador de Propiedad Intelectual, concederá licencia no exclusiva e intransferible para publicar en el país la obra cuyo titular de derechos fuere desconocido o cuyo domicilio se ignorase. Podrá también concederse esta licencia en caso de oposición a una nueva edición de una obra ya publicada y no disponible en el mercado formulada por el titular de derechos que no sea autor de la misma.

Para tal efecto, el solicitante deberá dar cumplimiento a las exigencias de las letras f) y h) del artículo 71 L, y acreditar que se ha procurado infructuosamente establecer la identidad y/o domicilio del actual titular de los derechos sobre la obra. 

El Conservador de Propiedad Intelectual mantendrá un registro de acceso público de las solicitudes de licencias obligatorias efectuadas en conformidad a este artículo y el 71 L, en el que quedará constancia de las licencias concedidas y las que quedaren sin efecto. A dicho registro podrá accederse por medios electrónicos de manera continua y regular.”.

4.- Intervención penal 

El proyecto de ley presentado por el Ejecutivo también incluye nuevas disposiciones mediante las cuales se incrementan las sanciones penales por los actos que infringen los derechos de autor y se establecen normas procesales para el juzgamiento de tales ilícitos. Al respecto nos detendremos a formular algunas observaciones en lo concerniente a la intervención penal.

Respecto de la sanción penal, lo primero que salta a la vista es la incoherencia sistémica del artículo 79 propuesto. En efecto, este artículo vulnera el principio de lesividad, según el cual la intervención penal se justifica sólo cuando la entidad del daño no puede ser reparado por un medio menos aflictivo que la sanción penal. Aquí, en cambio, el número 1 no fija un mínimo de perjuicio que impida la configuración del delito, lo cual priva de todo sentido al artículo 78, ya que la hipótesis prevista en éste nunca tendrá lugar.

Esta disposición, el artículo 79, también vulnera el principio de proporcionalidad en relación con la figura penal que le sirve de sustento: el hurto. La intención legislativa es homologar las sanciones del hurto a las de la utilización no autorizada de las obras, pero en verdad las penas sobrepasan las previstas para el hurto en el artículo 446 del Código Penal y no contemplan una salida similar al hurto falta del artículo 494 del Código Penal. Peor aún si consideramos que en el hurto, a diferencia de las infracciones al derecho de autor, hay una apropiación que impida el goce de la obra por su legítimo titular y que, adicionalmente, en las infracciones al derecho de autor puede inclusive no mediar enriquecimiento (v. gr. en todos aquellos casos en que la conducta no obedece a fines de lucro). 

Así pues, es urgente una revisión a las penas contempladas en el proyecto de ley, a fin de que guarden armonía con las usualmente previstas en el sistema penal, por un lado, y no conduzcan a una excesiva intervención penal, tal como pretende la incriminación de conductas que si bien infringen la ley lo hacen sin fines comerciales. En este último evento debe, por aplicación del principio de subsidiariedad del derecho penal, aplicarse preferentemente sanciones civiles. 

Al efecto se propone introducir la siguiente indicación en el proyecto de ley aprobado por la Cámara de Diputados:

Reemplácese el número 1 del inciso segundo del artículo 79 por el siguiente texto “Cuando el monto del perjuicio causado sea superior a una unidad tributaria mensual e inferir a las 4 unidades tributarias mensuales, la pena será de multa de 10 a 100 unidades tributarias mensuales”.

De esta forma, cuando el ilícito sea de un monto inferior, debe ser sancionado conforme lo dispuesto en el artículo 78 del mismo proyecto de ley, esto es, con multa de 5 a 50 unidades tributarias mensuales.

Adicionalmente, se sugiere circunscribir el ilícito de piratería a los usos con fines comerciales. La redacción actual sanciona a quien hace uso de las obras sin autorización de su titular, sea que actúe con o sin fines comerciales. La intervención penal debe ser racionalizada en este extremo, circunscribiendo la pena a quienes hacen uso ilegítimo de las obras con pretensiones comerciales. Esto es particularmente relevante si consideramos que el texto actual de la ley, y aun el del mismo proyecto, no comprenden una serie de usos cotidianos como excepciones y limitaciones al derecho de autor, pese a no perseguir fines de lucro. Así pues, es importante acotar que la intervención penal tiene lugar sólo cuando el ilícito pretende fines comerciales, en caso contrario sólo aplica la intervención en sede civil, vale decir, el titular afectado podrá reclamar la respectiva indemnización de perjuicios.

Al efecto se sugiere la siguiente indicación al texto aprobado por la Cámara de Diputados:

“En el artículo 79 letra b) reemplácese la frase “El que, sin estar expresamente facultado para ello,” por “El que, sin estar expresamente facultado para ello y con fines comerciales,”.”